Jarkko Tontti: François Ostin & Mark van Hoecken kirjasta Temps et droit – Time and Law

Lakimies 2/2000.

François Ost & Mark van Hoecke (toim.): Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer? Time and Law. Is it the Nature of Law to Last? Bruylant, Bruxelles 1998. 469 sivua.

Académie européenne de théorie du droit, Brysselin maineikas oikeusteorian ja -filosofian keskus on hiljattain ryhtynyt julkaisemaan oikeusteoriaan ja oikeuden yleistieteisiin keskittyvää teossarjaa. Sarjan ensimmäinen julkaisu on nyt käsittelyssä oleva artikkelikokoelma Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer? Kirjoitukset on alun perin esitetty tammikuussa 1998 Brysselissä järjestetyssä samannimisessä konferenssissa, jossa allekirjoittanutkin oli paikalla. Kommentoin tässä kirjan artikkeleista niitä, jotka ovat mielestäni mielenkiintoisimpia. Useimmat kirjoittajat ovat Académie de théorie du droit’n opettajia.

Hyvä vertailukohta tälle eurooppalaiselle konferenssille on Suomessa joulukuussa 1996 järjestetty Oikeustieteen päivät -konferenssi, jonka teema oli samantyyppinen, Aika ja oikeustiede. Silmiinpistävin ero näissä kahdessa tapahtumassa pidettyjen esitysten välillä (ks. Lakimies 3/1997) oli se, että Suomessa osa esityksistä ei käsitellyt lainkaan itse aihetta, ajallisuuden ja oikeuden suhdetta. Varsinkaan vanhemmalla tutkijapolvella, ns. analyyttisen oikeusteorian edustajilla, ei tuntunut olevan teemasta paljoakaan sanottavaa, mikä ei sinänsä ole yllättävää. Ajallisuuden ja muutoksen käsittely analyyttisen oikeusteorian välineillä ei oikein tunnu onnistuvan, mikä pätee myös sen esikuvaan loogis-analyyttiseen filosofiaan. Analyyttinen lähestymistapa on jo määritelmällisesti historiatonta, pelkkää tässä ja nyt -analyysia, mikä onkin sen yksi pahimpia puutteita.

Professori François Ost, toinen Académie de théorie du droit’n johtajista, avaa artikkelikokoelman kirjoituksellaan L’instantané ou l’institué? L’institué ou l’instituant? Le droit a-t-il pour vocation de durer? Ost aloittaa kärjistäen asettamalla vastakkain kaksi ääripäätä oikeuden ja ajallisuuden mahdollisista suhteista. Oikeus voi olla, kuten Georges Ripert on esittänyt, menneisyyteen tähyävä konservatiivinen säilyttäjä ja vallitsevan sosiaalisen järjestyksen puolustaja, kaiken muutoksen ja kritiikin vihollinen. Toisaalta oikeus voi olla myös tulevaisuuteen suuntautunut projekti, muutoksen moottori, instrumentti, jolla yhteiskunnallinen muutos ja edistys etenee. Nämä molemmat ääripäät ovat tietysti vain abstraktiota, jotka sitä paitsi dekonstruktiivisesti edellyttävät ja vahvistavat vastakohtansa olemassaoloa. Jatkaen monissa aikaisemmissa kirjoituksissaan hyödyntämäänsä dialektisen ajattelun perinnettä Ost esittääkin vaihtoehdoksi muutoksen ja keston (durée) dialektista ja vastavuoroista suhdetta. Oikeuspositivismi kelseniläisessä ja hartilaisessa muodossa on tietenkin helppo maali kritiikille. Positiivinen, asetettu oikeus edustaa pelkkään asettajansa tahtoon perustuvana sattumanvaraisuutta, mielivaltaista katkosta sosiaaliseen perinteeseen ja se voi olla siten myös diktatuurin väline. Tätä ’äkillistä’ ja historiatonta oikeutta vastaan asettuu myös sisällölliset näkökohdat huomioon ottava ja refleksiivinen oikeus joka sitoutuu oikeusyhteisön institutionaaliseen perinteeseen ja mahdollistaa ’luovan keston’ (durée créatrice) muutoksen välineenä. Asetetun oikeuden mahdollista mielivaltaa vastaan nousevat myös luovuttamattomat perusoikeudet ja niistä kumpuavat oikeusperiaatteet.

Samoin saksalainen oikeusteoreetikko Robert Alexy etsii ääripäiden välistä keskitietä artikkelissaan Droit, discours et temps. Alexyn jaottelussa nämä ääripäät ovat universalismi ja relativismi (tai individualismi). Universalismin mukaan oikeudessa on välttämättä jokin yksittäisten oikeusjärjestysten sattumanvaraisuudet ylittävä ikuinen ja universaali elementti  – formaali tai sisällöllinen universale in legibus – jotta se ylipäätään olisi oikeutta. Relativismin mukaan oikeus on historiallisesti sattumanvarainen eli kontingentti järjestys, eikä mitään ajalliset ja kulttuuriset erot ylittävää universaalia oikeuden ideaa tms. ole olemassa. Kehitellen tunnettua diskurssiteoreettista oikeusfilosofiaansa Alexy esittää, että oikeuden välttämätön kontingenssi on aina kuitenkin harkittua tai perusteltua (délibérée) sattumanvaraisuutta, jonka täytyy perustua oikeudenmukaisuuden regulatiivisen idean ajattomaan ja universaaliin tavoitteeseen.

Professori John Bell pohtii kirjoituksessaan Interpreting Statutes over Time oikeudellisten tekstien syntyhetken ja tulkinta- tai soveltamishetken välisen ajallisen etäisyyden merkitystä oikeudelliselle päätöksenteolle. Tukeutuen hermeneuttisen oikeusfilosofian perinteeseen Bell tekee hienoja huomioita oikeudellisen tradition ja tulkinnan suhteista ja kehittää vakuuttavasti omaa teoriaansa, sosiaalisen todellisuuden muutokset herkästi huomioon ottavaa, ’muutokselle altista’ (ambulatory) laintulkinnan mallia. Anglosaksisten maiden tutkijat ovat ikävällä tavalla kuuluisia siitä, että he rajoittuvat usein perehtymään vain heidän omalla äidinkielellään kirjoitettuihin tutkimuksiin. Englantilainen Bell on tästä pirteä poikkeus; hän osoittaa tuntevansa tarkasti niin saksalaiset hermeneutikot Gadamerin, Esserin ja Hinderlingin, italialaisen Emilio Bettin vaikutusvaltaisen teorian ja myös ranskankielisen tutkimuskirjallisuuden aiheestaan. Näkisipä moista laaja-alaisuutta joskus Suomessakin, jossa nykyään monille etenkin nuoremmille tutkijoille tuntuu riittävän pelkän englannin osaaminen.

Professori Ostilta on kirjassa toinenkin artikkeli, L’heure du jugement. Sur la rétroactivité des décisions de justice, jossa pureudutaan perusteellisesti oikeuskäytännössä syntyvien normien taannehtivuuden ongelmiin. Ost dokumentoi esityksensä useilla esimerkeillä oikeuskäytännöstä ja esittää vakuuttavasti, kuinka lainsäädännössä pääsääntönä pidetty taannehtivuuskielto ei toteudu oikeuskäytännössä syntyvän ennakkotapausnormiaineiston osalta. Ilmeistä tämä on tietenkin silloin kun vakiintunutta tulkintalinjaa muutetaan ja kun, niissä maissa jossa se on mahdollista, perustuslakituomioistuin kumoaa perustuslain vastaisen lain. Mutta myös teoreettisemmalla tasolla taannehtivuus on oikeuskäytännössä ongelma. Kuten tunnettua, viimevuosikymmenten teoreettinen perustutkimus on päätynyt varsin yksiselitteisesti siihen, että kaikki lainsoveltaminen on myös laintulkintaa ja tulkinnassa on aina mukana luova elementti ja siten ainakin periaatteessa tuomarin käyttämää valtaa. Tämä taas rikkoo periaatteen tasolla itsestään selvänä pidettyä taannehtivan normin kieltoa vastaan sekä vallan kolmijako-oppia vastaan.

Kuten Bell, myös professori Guy Haarscher tukeutuu Gadamerin hermeneutiikkaan artikkelissaan Le temps du droit et l’expérience totalitaire. Hän aloittaa kuitenkin Martin Heideggerin tunnetulla jaottelulla naivin eli vulgaarin aikakäsityksen ja filosofisen eli alkuperäisen aikakäsityksen välillä. Vulgaarin aikakäsityksen mukaan aika on lineaarinen sarja irrallisia, saapuvia ja katoavia nyt-hetkiä; mennyt, nykyisyys ja tulevaisuus muodostavat pistemäisen, yksisuuntaisen jonon ja ovat riippumattomia toisistaan. Tätä yksinkertaista käsitystä noudatetaan arkiajattelussa ja siihen rajoittuu myös arjen yksinkertaisuuteen tyytyvä loogis-analyyttinen filosofia ja sitä seuraileva analyyttinen oikeusteoria. Filosofisen eli alkuperäisen aikakäsityksen mukaan taas tulevaisuus, nykyhetki ja ollut eivät ole staattisesti rajoitettavissa, vaan ne viittaavat ja vaikuttavat toisiinsa. Nykyisyys on jatkuvaa ’takaisinnoutamista’, tradition uudelleentulkintaa ja samalla tulevaisuuteen suuntautumista, projektiota. Myös tieteenteon ”vapaata” järjenkäyttöä rajoittaa käsitehistoriallinen jatkumo, joka tapahtuu useimpien tutkijoiden selän takana, kyseenalaistamattomien käsitysten omaksumisena. Näin myös tulevaan suuntautuminen, projisointi, kantaa aina mukanaan menneen taakkaa. Haarscher painottaa sitä sinänsä itsestään selvää seikkaa, että mennyt ei ilmene meille koskaan puhtaana, sellaisenaan, vaan kaikki menneen tarkastelu on nykyisyyden vaikuttamaa tulkintaa; niin historiallisten dokumenttien tulkinta kuin myös oikeuslähteiden tulkinta. Käyttäen esimerkkinä George Orwellin 1984-teosta Haarscher esittää lopuksi, kuinka totalitaarisen yhteiskunnan peruspiirre on menneisyyden (ja sitä kautta nykyisyyden ja tulevaisuuden) tietoinen manipulointi. Tämä tarkoittaa, että tietoisesti suhtaudutaan valikoiden menneisyydestä jääneisiin dokumentteihin, jättäen epämiellyttävät jäljet huomiotta, olivatpa nämä sitten historiallista arkistoaineistoa, tai vaikkapa oikeudellista lähdemateriaalia, jolla oikeudellisia tulkintoja ja ratkaisuja perustellaan.

Kirjoituksessaan Law in the Antinomy of Time: Miscellany professori Peter Fitzpatrick etsii ajallisuuden ja oikeuden suhteista esimerkkejä niistä lukemattomista ristiriitaisuuksista ja epäjohdonmukaisuuksista, mihin modernin oikeuden itseymmärrys kompastuu. Fitzpatrick esittelee laajasti jo klassikon asemaan noussutta Jacques Derridan artikkelia Force of Law: The Mystical Foundation of Authority, missä käsitellään oikeudenmukaisuuden ja oikeuden kiemuraisia suhteita. Ajan paradokseja Fitzpatrick puolestaan esittelee Derridan lisäksi mm. Jean-François Lyotardin ajatuksia hyödyntäen, joka hyvin tiivistääkin nykyhetken olemuksellisen mahdottomuuden; nykyhetkeä ei voi tavoittaa, se on aina vasta tulossa tai jo mennyt. Näiden ja monien muiden hieman irrallisiksi jäävien filosofisten huomioiden jälkeen Fitzpatrick siirtyy kysymyksiin, jotka hän ilmeisesti tuntee perusteellisemmin kuin ranskalaisen filosofian, nimittäin englantilaisen Common Law’n sisältämiin teoreettisiin ristiriitoihin ja ongelmakohtiin. Hieman hajanaiseksi jäävä artikkeli päättyy Franz Kafka -sitaatin kautta painottamaan oikeuden käsitteellistä ristiriitaisuutta ja oikeutta koskevien perimmäisten kysymysten ratkaisematonta luonnetta, kuten angloamerikkalaisen Critical Legal Studies -koulukunnan piirissä jo pitkään on esitetty.

Kirjan päättää toinen Académie de théorie du droit’n johtajista professori Mark van Hoecke, joka pyrkii esittämään yhteenvedon teoksen artikkeleista kirjoituksessaan Time & Law – Is it the Nature of Law to Last? A Conclusion. Tehtävä on melkeinpä mahdoton, niin kovin erilaisia ovat kirjan 18 artikkelia. Van Hoecken terävä huomio on, että kirjoittajien eriävät käsitykset ajasta tuntuvat heijastelevan heidän oikeusteoreettisia peruspositioitaan varsin hyvin. Lopulta van Hoecke itse päätyy kannattamaan François Ostin ja Michel van de Kerchoven käsitystä ajan ja oikeuden suhteesta, joka tiivistyy menneen ja tulevan dialektiikkaan, muistin ja muutoksen yhteispeliin.

Edellä kommentoitujen lisäksi teos sisältää seuraavat arikkelit: François Rigaux, Une machine à remonter le temps: la doctrine du précédent; Luc Wintgens & Roger Vergauwen, No Time for Time: realism, legalism and the logic of situations; Valentin Petev, Temps et transmutation des valeurs en droit; Csaba Varga, Norms through parables in the New Testament. An alternative framework for time and law; Bernard Jackson, On the atemporality of legal time; Alain Wijffels, La validité rebus sic stantibus des conventions: quelques étapes du développement historique; Nikolaos Intzessiloglou, Espace-temps et champs de relativité juridiques dans la galaxie du système ouvert; Jacques Commaille, La régulation des temporalités juridiques par le social et le politique; Letizia Gianformaggio, Temps de la constitution, temps de la consolidation; Michel van de Kerchove, Accélération de la justice pénale et traitement en ’temps réel’; Nikolas Roos, On crime and time; Rafael Hernandez Marin & Giovanni Sartor, Time in legal norms: a computable representation.

Jarkko Tontti