Jarkko Tontti: Ius Commune – Euroopan yhteinen oikeus ennen ja nyt

Oikeus 3/1999, s. 296-303.

Katso myös European legal pluralism as a rebirth of Ius commune. Retfaerd 94(2001).

De simples interlocuteurs à l’origine, les collectivités locales … sont devenues des partenaires, puis des acteurs, de l’aménagement du territoire européen … Il faut surmonter les frontières et les avatars historiques …  L’Europe est un continent qui a derrière lui beaucoup d’histoire commune, mais qui manque de géographie.*

Claude du Granrut

Yllä siteerattu passus Euroopan unionin alueiden komitean raportista tarjoaa mielenkiintoisen vision tulevaisuuden Euroopasta. Katkelmassa tiivistyy hyvin yksi kehityssuunta eurooppalaisissa valtasuhteissa: valtion asema rapautuu yhä pienempien alueellisten ja paikallisten toimijoiden vahvistuessa. Toisen, tällä hetkellä merkittävämmän valtion hegemonista asemaa heikentävistä suuntauksista Claude du Granrut jättää mainitsematta. Ylikansalliset eurooppalaiset organisaatiot, etunenässä Euroopan unioni ja Euroopan neuvosto ovat jo nujertaneet aikanaan koko maailmalle suuntaa näyttäneet ylpeät eurooppalaiset suurvallat, ja ennen fundamentaalisena pidetty valtion suvereenisuus on jo historiaa, ainakin vanhan Euroopan ydinalueilla. Valtiokeskeisyys on siis uhattuna kahdelta vastakkaiselta suunnalta. Sekä globaalisuus että lokaalisuus, integraatio ja fragmentaatio hajottavat pitkään itsestäänselvyytenä pidetyn historiallisen toimijan asemaa.

Euroopan oikeudelliselle integraatioprosessille on etsitty mallia historiasta. On esitetty, että nykyisen valtiollisiin oikeusjärjestyksiin jakautuneen Euroopan tilalle on syntymässä tilanne, joka on samankaltainen kuin keskiajan oikeudellinen Eurooppa. Tällöin lähes kaikkialla Euroopassa vallitsi yhteinen ius commune, yhteinen ja yleinen oikeus, jolla tarkoitetaan antiikista periytyneestä roomalaisesta oikeudesta ja katolisen kirkon kanonisesta oikeudesta koostuvaa oikeudellisen lähdeaineiston kokoelmaa. Juristit Espanjasta Skotlantiin operoivat samoilla juridisilla käsitteillä ja teksteillä ja ymmärsivät toisiaan, ennen kuin modernin valtion synty kansallisine lakikodifikaatioineen keskeytti tämän hedelmällisen yhteisymmärryksen ja yhteistyön. Uuden eurooppalaisen ius communen puolesta argumentoi mm. professori B. S. Markesinis, joka toivoo vähittäisen lähentymisen kautta toteutuvan oikeudellisen integraation palauttavan tämän muutamaksi vuosisadaksi menetetyn yhtenäisyyden.[2] Samoilla linjoilla liikkuu Reinhard Zimmermann artikkelissaan Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit.[3] Myös Pia Letto-Vanamo vertaa keskiajan ius communea ja nykyajan Euroopan oikeudellista yhdentymiskehitystä, joskin varovaisemmin kuin Markesinis ja Zimmermann.[4]

Vanha ius commune

Historiallisen ius communen roomalaisesta oikeudesta periytyvä osa juontui keskiajalla uudelleen löydetyistä ja käyttöönotetusta antiikin oikeudellisista teksteistä. Se ei kuitenkaan ollut varsinaisesti roomalaista oikeutta vaan keskiaikaisten tutkijoiden luomaa tulkintatraditiota vanhasta materiaalista. Vanhan roomalaisen oikeuden uudelleenomaksumisesta ja tulkinnasta sai syntynsä myös oikeustiede nykyisessä merkityksessä. Tämä kehitys alkoi 1000-luvun loppupuolella Pohjois-Italiassa, ensimmäiseksi Bolognan yliopistossa, jossa ns. glossaattorit alkoivat tulkita ja kommentoida keisari Justinianuksen toimesta 500-luvulla koottua lakikokoelmaa, jolle on myöhemmin annettu nimi Corpus Iuris Civilis. Glossaattorien työtä jatkoivat 1200-1400 -luvuilla ns. konsiliaattorit, jotka puolestaan tulkitsivat glossaattorien tekemiä aikaisempia tulkintoja soveltaen niitä oman aikansa oikeudellisten kysymysten ratkaisuissa. Merkittävää näissä oppineissa pyrinnöissä oli se, että varsinkin konsiliaattorien koulukuntaan kuuluvien teokset ja opit levisivät laajalti ja niitä opetettiin useissa eurooppalaisissa yliopistoissa. Tätä leviämistä on ollut tapana kutsua roomalaisen oikeuden reseptioksi eli omaksumiseksi.

Mutta oliko tämä keskiajan roomalais-kanoninen ius commune todella niin yhtenäinen ja paikalliset kulttuurierot ylittävä oikeusjärjestys kuin historiasta uudelle integraatiolle potkua hakevat haluavat asian esittää? Onko vanha ius commune nykyaikaan yhä vaikuttava yleiseurooppalainen yhteinen perintö ja eurooppalaisen oikeuskulttuurin perusta, jonka päälle voidaan rakentaa uusi yhtenäisoikeus? Suhtaudun tähän varauksin. Ius commune oli ennen kaikkea oppineiden oikeutta, droit savant, jonka vaikutus suureen osaan käytännön oikeuselämää jäi pieneksi. Kaikkialla missä ius commune vaikutti, joutui se myös kosketuksiin paikallisen oikeuden, ius propriumin – tai pikemminkin iura proprian – kanssa. Tämä paikallinen oikeus käsitti maakuntien ja valtioiden lait, kirjoittamattoman tapaoikeuden ja myös kaupunkien omat lait. Ius commune ja ius proprium elivät kuitenkin pitkään rauhanomaista rinnakkaiseloa, jossa molemmat saivat toisiltaan vaikutteita ja muuttuivat tässä prosessissa. Ius commune ei ollut kovinkaan yhtenäinen vaan pikemminkin hajanainen oikeusjärjestys, jonka sisältö vaihteli eri puolilla Eurooppaa. Hajaannus lisääntyi mitä enemmän kului aikaa keskiajan oppineiden pyrinnöistä Pohjois-Italian yliopistoissa.[5]

Englannissa roomalaisen oikeuden reseptio jäi heikommaksi kuin mantereella. Vuonna 1066 tapahtuneesta normannivalloituksesta lähtien vanha paikallinen anglosaksinen oikeus väistyi hiljalleen normannihallitsijoiden mukanaan tuoman feodaalisen Common Law’n paineessa. Common Law of the Country oli siis normannivalloittajien keskushallinnon oikeusjärjestys, jolla valta vakiinnutettiin valloitetussa maassa. Tämä yhteinen oikeus sai vaikutteita Manner-Euroopasta; sekä Oxfordissa että Cambridgessa opetettiin myös roomalaista ja kanonista oikeutta jo 1200-luvulla. Uuden ajan alussa Manner-Euroopan oppineen oikeuden vaikutus väheni. Uskonpuhdistus vaikutti kanonisen oikeuden syrjäytymiseen ja myös maallisen yhteisen oikeuden merkitys pieneni.[6] Englantilainen oikeuskulttuuri sai siis kyllä selviä vaikutteita ius communesta, mutta erotkin olivat suuria, mikä näkyy tänäkin päivänä tunnettuina merkittävinä eroina Common Law -järjestelmien ja, angloamerikkalaisen terminologian mukaan, Civil Law -järjestelmien (romaaniset, germaaniset ja pohjoismaiset oikeuskulttuurit) välillä. Erikseen on syytä huomauttaa, että Skotlannissa mannereurooppalaisten oikeuskulttuurien vaikutus oli suurempi kuin Englannissa, ja nämä kaksi oikeusjärjestelmää säilyivät erillisinä myös vuoden 1707 valtioliiton jälkeen.

Ranskassa ns. yhteinen oikeus, Le droit commun coutumier liittyi kuninkaan ja keskusvallan pyrkimyksiin yhtenäistää valtakunta oikeudellisesti. Työkaluina tässä prosessissa käytettiin valtakunnallista lainsäädäntöä, oikeustiedettä ja oikeuskäytäntöä. Oikeustieteen saralla ius communen vaikutus oli merkittävä, mutta oikeuskäytännön kautta etenkin yhden tietyn alueen, Pariisin, oikeusjärjestyksen vaikutus laajeni valtakunnalliseksi.[7] L’Ancien Régimen kuninkaat eivät kuitenkaan koskaan onnistuneet täydellisesti yhtenäistämispyrkimyksissään. Paikallinen ius proprium monissa muodoissaan vastusti keskittämistä ja yhtenäistämistä tehokkaasti. Vasta vallankumouksellisen Ranskan tehokas hallinto onnistui oikeudellisessa yhtenäistämisessä, mutta lopputulos olikin sitten jo moderni kansallinen kodifikaatio Code civil (1804), joka oli etääntynyt vanhasta yhtenäisoikeudesta.

Pyhässä saksalais-roomalaisessa keisarikunnassa gemeines Recht oli valtakunnan yhteinen oikeusjärjestys, joka oli pienten ja suurten ruhtinaskuntien oikeusjärjestyksien yläpuolella. Hajanaisen valtakunnan korkeimmaksi tuomioistuimeksi perustettiin 1400-luvun lopulla Reichskammergericht, jonka kautta ius communen vaikutus levisi myös oikeuskäytäntöön.[8] Markesiniksen ja Zimmermannin ajatus modernista Eurooppa-oikeudesta uutena ius communena saakin historiallista tukea juuri Saksasta, missä yliopistojen oppinut oikeus vaikutti voimakkaasti em. valtakunnan kamarioikeuden toimintaan. Mutta myös Saksassa käytännön oikeuselämässä, etenkin yksityisten välisissä oikeussuhteissa, alueellinen ja paikallinen ius proprium kävi menestyksellistä viivytystaistelua yhteistä oikeutta vastaan. Lokaali ja globaali oikeus elivät dialektisessa vaikutussuhteessa toisiinsa; myös gemeines Recht muuttui käytännön oikeuselämässä vuosien saatossa, eikä sen sisältö ollut lopulta enää ius communea, mikäli sillä tarkoitetaan sisällöllisesti yhtenäistä ja Euroopan sisäiset rajat ylittävää yhtenäisoikeutta.

Pohjois-Euroopassa ius communen vaikutus jäi Englantiakin vähäisemmäksi, joskin tutkijat ovat olleet yksityiskohdista erimielisiä. Heikki Ylikankaan mukaan ius communella oli vain marginaalinen vaikutus Ruotsissa ja Suomessa,[9] kun taas Stig Jägerskiöld ja Hannu Tapani Klami väittävät, että 1600-luvulta lähtien ius communen vaikutus oli Ruotsi-Suomessa huomattava ainakin korkeimmissa oikeusasteissa ja akateemisessa opetuksessa.[10] Ruotsin yliopistoissa, myös Turun akatemiassa, opiskeltiin 1600-luvulla sekä roomalaista että kotimaista oikeutta ja tuolloin ilmestyneet ensimmäiset oppikirjat edustivat tyyliltään saksalaisvaikutteista roomalaista oikeutta. Ilmeistä kuitenkin mielestäni on, että alemmissa oikeusasteissa paikallinen ja kansanomainen ius proprium eri muodoissaan oli pitkään vallitseva. Vanha tapaoikeus, maakuntalait, kaupunkilait ja maanlait vaikuttivat voimakkaasti käytännön oikeuselämässä, joka juontui jo siitäkin, että vasta 1600-luvulla ryhdyttiin ylioikeuden jäseniltä vaatimaan edes jonkinlaisia oikeustieteellisiä opintoja suoritetuksi. Hyvän esimerkin lokaalin ja globaalin oikeuden yhteiselosta Pohjolassa tarjoaa kanonisen oikeuden ja paikallisen oikeuden kitkainen rinnakkaiselo avioliiton sääntelyn osalta keskiajan Skandinaviassa, kuten Mia Korpiola on esittänyt.[11]

Sisällöllisesti vanhan ius communen oikeudellinen maailma oli siis hajanaisempi kuin äkkiseltään voisi luulla; Euroopassa ei vallinnut tuolloin yhteistä oikeusjärjestystä, jota olisi sovellettu yhtäläisesti kaikkialla, kuten historiaa nykyisen integraation keppihevosena käyttävä B.S. Markesinis ehkä olettaa. Kaikkialla minne roomalaises-kanoninen yhtenäisoikeus levisi, joutui se käytännön oikeuselämässä kosketuksiin paikallisen, alueellisen ja valtiollisen ius propriumin kanssa. Teoreettisesta näkökulmasta katsottuna voidaan sanoa, että tämä johti eräänlaiseen dialektiseen yhteiseloon, missä globaali ja lokaali olivat jatkuvasti kitkaisessa suhteessa toisiinsa ja muuttivat molemmat muotoaan tässä prosessissa. Opillinen yhtenäisyys hajosi käytännön monimuotoisuudeksi.

Vaikka uusi syntymässä oleva Eurooppa-oikeus, uusi ius commune, ei siis voi perustua oikeuden Eurooppaa edelleen yhdistävälle yhteiselle roomalais-kanoniselle perinnölle, samankaltaisuutta ja yhä nykyäänkin Euroopan eri oikeuskulttuureita yhdistäviä tekijöitä on kyllä löydettävissä, mutta lähinnä hyvin abstraktilla tasolla; yleinen juridinen argumentaatiotyyli ja juridinen tapa eritellä ongelmia on ehkä osa tätä yhteistä oikeuskulttuurista perintöä, joka antaa edes mahdollisuuden uudelle integraatiolle.

Moderni oikeus: valtion monopoli

Ranskan vallankumouksen jälkeisinä vuosina vanha ius commune syrjäytyi. Nationalistisessa uhossa valtiot loivat kukin oman lainsäädäntönsä, joka pyrittiin saattamaan kodifikaation muotoon, paitsi Englannissa, jossa oikeuden kodifiointia vaatineiden uudistajien, etunenässä Jeremy Benthamin, vaatimukset torjuttiin. Syntyneet kansalliset kodifikaatiot eivät kuitenkaan olleet koskaan pelkästään kansalliskokousten tai muiden lakiasäätävien elimien tuotoksia, vaan ne olivat sidoksissa perinteeseen, kuten aikakauden vaikutusvaltaisin oikeustieteellinen koulukunta, saksalainen ns. historiallinen koulu opetti.[12] Kodifikaatiot olivat siis tuloksia synteesiin johtaneesta dialektiikasta; aikaisempina aikoina rinnakkain eläneet ius commune ja ius proprium eri muodoissaan sulautuivat yhdeksi uudeksi järjestykseksi, joka ei enää sietänyt kilpailijoita. Sekä paikalliset oikeusjärjestykset että yleiseurooppalainen vanha yhtenäisoikeus hävisivät.

Kaikki oikeus oli nyt valtion asettamaa oikeutta. Oikeudellisen ajattelun ideaalimalliksi tuli formaalinen rationaalisuus; oikeusjärjestelmän kuviteltiin olevan looginen systeemi, josta voidaan yksiselitteisesti ja ”loogisesti” johtaa ratkaisuja mihin tahansa sille esitettyyn ongelmaan.[13] Tätä pidettiin aikanaan suurena edistysaskeleena ius communen ja paikallisten oikeusjärjestelmien monimuotoiseen yhteiselämään verrattuna. Teoreettisesta näkökulmasta tätä rationalistisen universalismin ja ”loogisen” ajattelun ihannointia on luonnehdittu ajattelun ja toiminnan yhteyden katkeamiseksi.[14] Uskottiin, että etukäteen voidaan luoda lainsäädännöllä ja oikeustieteellä aukoton systeemi, jolla koko sosiaalinen todellisuus voidaan säädellä. Oikeusteorian saralla valtiokeskeisen oikeuspositivismin huimin ja ehdottomin saavutus oli tietenkin Hans Kelsenin Reine Rechtslehre, jossa oikeus ja valtio oikeastaan samaistetaan. Puhdas oikeusoppi oli samalla myös valtiokeskeisen oikeudellisen ajattelun joutsenlaulu; kuin Hegelin Minervan pöllö konsanaan lähti Kelsenin teoreettinen ajatus liikkeelle ja saavutti huippunsa eurooppalaisen valtion iltahämärässä, aikana, jolloin sitä rapauttavat globaalit ja lokaalit voimat aloittivat nousunsa.

Uuden Euroopan yhteinen oikeus – usus postmodernus

Toisen maailmansodan jälkeisessä tilanteessa valtiokeskeinen moderni oikeus joutui Euroopassa muutospaineiden eteen. Sodan runtelemat Euroopan entiset suurvallat olivat enää pieniä tekijöitä maailmanpolitiikassa, mikä pakotti ne yhteistoimintaan. Taloudellisen yhteistyön nimissä 1957 perustettu Euroopan talousyhteisö (ETY) on muuttunut Euroopan unioniksi. Sen piirissä tapahtuva integraatio on sekä laajentunut alueellisesti että syventynyt asiallisesti kattamaan yhä uusia ennen kansallisiksi luonnehdittuja asiaryhmiä. Alueellisesti vielä laajempaa oikeudellista integraatiota edustaa vuonna 1949 perustettu Euroopan neuvosto, jonka piirissä keskitytään ennen kaikkea ihmisoikeuksiin (Euroopan ihmisoikeussopimus ja ihmisoikeustuomioistuin), mutta myös muuhun oikeudelliseen yhteistyöhön. Myös valtioiden aikanaan nujertamat maakunnat ja alueet ovat palanneet takaisin näyttämölle, esim. Euroopan unionin alueiden komitean kautta. Autonomia- ja itsehallintovaatimukset ovat voimistuneet eri puolilla Eurooppaa ja myös menestyneet; viimeksi Skotlanti sai takaisin oman lakiasäätävän elimensä ja laajan itsehallinnon. Tähän kehitykseen viittaa tämän kirjoituksen alussa siteerattu Glaude du Granrut. Lisäksi taloudelliset etujärjestöt ja muut voimakkaat yhteenliittymät ovat saamassa yhä enemmän suoraa tai epäsuoraa norminasettamisvaltaa, joka sekään ei enää noudata valtioiden rajoja. Mielenkiintoinen ja samansuuntainen ilmiö ruohonjuuritason oikeuselämässä on myös tuomioistuimien ja koko virallisen (valtiokeskeisen) oikeudenkäytön sivuuttaminen erilaisten sovintomenettelyjen nopeasti yleistyessä.

Teoreettisesta näkökulmasta tätä kehitystä voi kuvata paluuksi dialektiikkaan ilman synteesiä, jonka valtion oikeudellinen monopoli ’totaalisena synteesinä’ aikanaan tuhosi. Kuten keskiajalla, uusi syntymässä oleva eurooppalainen ius commune elää siis jälleen jatkuvassa vuorovaikutussuhteessa ius propriumin, valtiollisten, alueellisten ja paikallisten oikeusjärjestysten ja oikeudellisten käytäntöjen kanssa ilman, että toinen (tai joku) saisi ehdottoman hegemonian. Globaali ja lokaali, integraatio ja fragmentaatio voivat elää rauhanomaista rinnakkaiseloa. Näin uusi ius commune muistuttaa kyllä analogisesti keskiajan tilannetta; ei siis sisällöllisesti, vaan tiettyjen oikeuden syvärakenteen ajattelumuotojen paluun muodossa. Molemmissa yhteinen oikeus on keskusvallan väline oikeudellisen yhtenäisyyden takaamiseksi, tai pikemminkin yritykseksi taata se. Mutta samoin kuin keskiajalla yhteisen oikeuden ala on rajoitettu ja käytännön oikeuselämä on pirstaloitunut monien keskusten mosaiikiksi.

André-Jean Arnaud on luonnehtinut modernin ja idullaan olevan jälkimodernin oikeusajattelun eroja seuraavien käsiteparien avulla:

Moderni – Jälkimoderni

abstraktio – pragmatismi

subjektivismi – subjektin desentralisaatio

universalismi – relativismi

järjen yhtenäisyys – rationaliteettien pluralismi

aksiomatisaatio – fragmentoituneet logiikat

yksinkertaisuus – monimutkaisuus

valtio – yhteiskunta

turvallisuus – riski

Monet Arnaud’n jälkimoderneiksi ilmiöiksi luokittelemista oikeuden syvärakenteen muutoksista on löydettävissä jo vanhan ius communen maailmasta: pragmatismi, rationaliteettien pluralismi ja oikeudellisen elämän monimuotoisuus ovat osuvia kuvauksia myös vanhan yhtenäisoikeuden ja paikallisen ius propriumin yhteiselämästä. Uusi ius commune muistuttaakin vanhaa ehkä ennen kaikkea paluuna monimuotoisuuden ja epävarmuuden aikaan, jota voidaan ehkä nimittää myös oikeuden polysentriaksi.

Suomessa professori Thomas Wilhelmsson on esittänyt samansuuntaisen, ns. vieteriukkoteorian Eurooppa-oikeudesta, jolla hän viittaa siihen, että Eurooppa-oikeuden mukaantulo oikeudelliseen päätöksentekoon kasvattaa radikaalisti oikeudellista epävarmuutta kansallisella tasolla. Vieteriukon tavoin Eurooppa-oikeus saattaa pompata esiin tilanteissa, joissa sitä ei osata odottaa. Samaan tapaan kuin Arnaud myös Wilhelmsson tuntuu esittävän, että Euroopan unioni on eräänlainen jälkimoderni ”valtio”, joka ei enää noudata valtiokeskeisen oikeusideologian mukaista ajatusta yhtenäisestä valtiosta oikeusjärjestyksen keskipisteenä.[15] Myös Mireille Delmas-Marty on kirjassaan Pour un droit commun[16] painottanut, että ei ole kysymys uudesta yhteisestä eurooppalaisesta oikeusjärjestyksestä, vaan useista eurooppalaisista oikeusjärjestyksistä, joiden tulevaisuus voi olla vain rinnakkaiselossa, ei hierarkiassa ja hegemoniassa.

Jotkut ovat pahasti säikähtäneet edellä kuvatuista kehityssuunnista. On esitetty, että oikeusvarmuus ja muodollinen yhdenvertaisuus ovat modernin oikeuden keskeisiä saavutuksia ja perusperiaatteita, jotka eivät ole väistymässä, eikä niistä saakaan luopua. Oikeuden yhtenäisyyden ja systemaattisuuden sortuminen ei ole peruuttamaton tosiasia, eikä se ole toivottava kehityskulku. ”Postmoderni” – mitä tällä sitten tarkoitetaankin – polysentrinen pluralismi on kritiikkiä esittäneiden mielestä moraalisesti arveluttavaa.[17] Nykyisen tilanteen kuvauksen osalta em. kritiikki osuu oikeaan; oikeuden polysentroitumiskehitys on epävarma idullaan oleva mahdollisuus, jonka saavuttamisesta ja toteutumisesta ei ole takeita. Toiseuden väkivaltaiseen poissuljentaan perustuva moderniin oikeuden ’keskuksen logiikka’ voi siis hyvinkin palata voimiinsa ja saada takaisin ehdottoman valta-asemansa, joskaan länsimaisen moderniteetin verisen historian perusteella (joka, kuten tunnettua, huipentui Auschwitziin) toivon, ettei näin kävisi.

Euroopan uuden ius communen fragmentoituneisuuden moraalinen tuomitseminen ei ole mielestäni kovinkaan vakuuttavaa. Kritiikkiä esittäneiden korostama oikeusvarmuus, jolla ilmeisesti tarkoitetaan oikeudellisten ratkaisujen ennakoitavuutta, on lähinnä oppineiden ylevä periaate, joka käytännössä ei ole koskaan toteutunut erityisen hyvin. Oikeusvarmuuden ylikorostamisen taustalla vaikuttaa ilmeisesti eniten huoli oikeusdogmatiikan tulosten harmonisesta koherenssista ja pelko tähän harmoniaan sopimattomista poikkeustilanteista. Käytännössä kuitenkin on niin, että iura novit curia (tuomioistuin tuntee lain) -periaatteeseen on ennenkin ja nykyisessä normitulvassa yhä enemmän, liittynyt se, että iura ignorant cives – kansalaiset eivät tunne lakia. Kuinka he voisivatkaan, kun juristikin voi hallita vain pienen osan ja oman erikoisalueensa alati paisuvasta oikeudellisesta materiaalista? Oikeudellisten ratkaisujen ennakoitavuus ei siis kansalaisten kannalta ole koskaan ollut kovin keskeinen arvo, koska he eivät juuri mitään ole ennakoineet, ainakaan siinä merkityksessä kuin tieteisopissa ko. periaatetta on kehitetty. Oikeuden eteen tullaan juuri siksi että oikeuden sisällöstä ja toteuttamisesta on epävarmuutta ja kiistaa. Mihinkäs sitä juristeja muuten tarvittaisiin?

Oikeudellisten ratkaisujen ennakoitavuus ei mielestäni ole myöskään kaikki muut näkökohdat ylittävä ehdoton maksiimi, jonka eteen tulee kaikki uhrata, päinvastoin. Oman tuomioistuinkokemukseni perusteella sanoisin, että valtaosalle ihmisistä on tärkeintä, että heidät tuomioistuimissa otetaan vakavasti, että heitä kuunnellaan ja heidän tulkintansa kiistanalaisesta kysymyksestä otetaan ratkaisussa huomioon. Kun laintulkinta kuitenkin on aina kognitiivisesti epävarmalla pohjalla, on tulkitsijan otettava entistä herkemmällä otteella huomioon oikeuden eteen tulleet ihmiset, käännyttävä avoimesti heidän toiseutensa, erityisyytensä ja erilaisuutensa puoleen ja yritettävä puhua heidän kieltään ratkaisuissa ja niiden perusteluissa eikä siis kohdella heitä vain muodollisesti tasavertaisina oikeussubjekteina; se ei enää riitä. Näin on mielestäni paljon paremmin saavutettavissa se, mitä on tapana kutsua oikeudenmukaiseksi oikeudenkäynniksi, kuin havittelemalla kaikki muut näkökohdat hyläten oikeusvarmuutta ja transsendenttia muodollista yhdenvertaisuutta, joka ei käytännössä tarkoita oikeastaan yhtään mitään, paitsi ehkä nimensä mukaista tyhjää muotoa ilman sisältöä ja käytännön merkitystä. Muodollinen tasa-arvo saa käytännön merkitystä vasta kun huomataan, että ydinkysymys on pohtia oikeudellisessa päätöksenteossa sitä, mitkä ihmisten väliset erot ovat oikeudellisessa harkinnassa merkittäviä, mitkä eivät; Jokainen oikeustapaus on ainutlaatuinen, eikä sitä koskaan voi vaivattomasti ja mekaanisesti ratkaista subsumoimalla se yleisen säännön alaisuuteen. Kuten tunnettua, Aulis Aarnio on esittänyt, että oikeusvarmuus sisältää aina kaksi puolta: muodollisen ja sisällöllisen. Tuomioistuimen tulee perustaa ratkaisunsa lakiin, mutta sen tulee myös ottaa huomioon vallitsevat oikeudenmukaisuuskäsitykset, millä on juurensa jo Olaus Petrin tuomarinohjeissa.[18] Tällä terminologialla ilmaistuna nyt – uuden eurooppalaisen ius communen ehkä syntyessä – näistä kahdesta puolesta jälkimmäinen tulee nykyistä merkittävämmäksi ja oikeudenmukaisuuskäsitykset itsessään eriytyvät ja moninaistuvat.

Kuten jo mainitsin, yleinen kehityssuunta länsimaisissa on, että erilaiset sovintomenettelyt tuomioistuimien vaihtoehtoina kasvattavat nopeasti suosiotaan. Tämän muutoksen taustalla vaikuttaa ilmeisesti kasvava tyytymättömyys koko moderniin valtiokeskeiseen oikeusjärjestelmään ja sen toimintaan; se sivuutetaan yhä useammin pragmaattisen ja osapuolille sopivan ratkaisun tieltä. Tämän kehityksen toivoisi herättävän juristitkin vakavasti pohtimaan oman alansa perusteita ja niissä tapahtuvia muutoksia. Hans Kelsenin, H.L.A. Hartin ja heidän seuraajiensa opit eivät välttämättä enää tarjoa adekvaatteja teoreettisia välineitä oikeudellisten ongelmien hahmottamiseen uuden ius communen fragmentoituneessa Euroopassa, jossa oikeuden pelit pelataan globaalin ja lokaalin dialektiikan tahdissa.

Jarkko Tontti

Kirjallisuus

Aarnio, Aulis: Reason and Authority. Ashgate ja Dartmouth, Aldershot 1997.

Arnaud, André-Jean: Pour une pensée juridique européenne. Presses Universitaires de France, Paris 1991.

Delmas-Marty: Mireille: Pour un droit commun. Éditions du Seuil, Paris 1994.

Joutsamo, Kari: Näkökulmia EY:n oikeusjärjestelmään. Oikeus 3/1997, s. 304-308.

Jägerskiöld, Stig: Roman Influence on Swedish Case Law in the 17th Century. Scandinavian Studies in Law 1967, s. 175-209.

Jääskinen, Niilo: Historiallisen koulun oikeustiedekäsitys. Oikeustieteellisen tutkimuksen tutkimus: julkaisuja No 5, Helsinki 1983.

Klami, Hannu, Tapani: Tieteellisen ajattelutavan ja roomalaisen oikeuden vaikutuksesta Ruotsi-Suomen oikeuskehitykseen. Turun yliopiston yksityisoikeuden laitoksen julkaisuja I:1976, Turku 1976.

Korpiola, Mia (ed.): Nordic Perspectives on Medieval Canon Law. Publications of Matthias Calonius Society II, Saarijärvi 1999.

Koschaker, Paul: Europa und das römische Recht. Biederstein Verlag,  München/Berlin 1947.

Letto-Vanamo, Pia: Oikeuden Eurooppa. Luentoja oikeushistoriasta. Helsingin yliopisto. Oikeushistorian julkaisuja 1, Helsinki 1995.

Letto-Vanamo, Pia: Eurooppa oikeusyhteisönä. Kansainvälisen talousoikeuden instituutin julkaisuja 36. Helsingin yliopisto 1998.

Markesinis, B. S.: The Gradual Convergence. Clarendon Press, Oxford. 1994.

Nousiainen, Kevät: Prosessin herruus. Länsimaisen oikeudenkäytön modernille ominaisten piirteiden tarkastelua ja alueellista vertailua. Suomalainen lakimiesyhdistys, Helsinki, 1993.

Ost, François & van de Kerchove, Michel: Jalons pour une théorie critique du droit. Publications des Facultés Universitaires Saint?Louis, Bryssel 1987.

Tontti, Jarkko: Law, Tradition and Interpretation. International Journal for Semiotics of Law. Vol. XI, no.31, 1998, s. 25-38.

Tontti, Jarkko: Olaus Petri and the Rules for Judges. Associations – Journal for Social and Legal Theory. Vol.3, no.2, 1999.

Tuori, Kaarlo: Oikeustiede 2000. Lakimies 6-7/1999, s. 1002-1013.

Wijffels, Alain: Ius commune européen. Julkaisematon käsikirjoitus. Bryssel 1997.

Wilhelmsson, Thomas: Vieteriukkoteoria EY-oikeudesta teoksessa Kangas, Urpo & Timonen, Pekka (toim.): Juhlajulkaisu Aulis Aarnio 1937-14/5-1997. Oikeustiede – Jurisprudentia XXX. Suomalainen Lakimiesyhdistys, Helsinki 1997, s. 357-374.

Ylikangas, Heikki: Miksi oikeus muuttuu. WSOY, Juva 1983.

Zimmermann, Reinhard: Das römishc-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit. Juristenzeitung 1992, s. 8-20.

——————————————————————————–

* Paikallisista yhteisöistä, jotka aluksi olivat vain keskustelijoita eurooppalaisen alueen rakentamisessa, on tullut kumppaneita, sitten toimijoita… Rajat ja historian aaveet on voitettava… Eurooppa on manner, jolla on takanaan paljon yhteistä historiaa, mutta jolta puuttuu yhteinen maantiede.

[1] Kiitokset professori Kevät Nousiaiselle ja FM Kaius Tuorille hyvistä kommenteista.

[2] Markesinis, B. S.: The Gradual Convergence. Clarendon Press, Oxford. 1994, s. 2.

[3] Zimmermann, Reinhard: Das römishc-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit. Juristenzeitung 1992, s. 8-20.

[4] Ks. Letto-Vanamo, Pia: Oikeuden Eurooppa. Luentoja oikeushistoriasta. Helsingin yliopisto. Oikeushistorian julkaisuja 1, Helsinki 1995 ja Eurooppa oikeusyhteisönä. Kansainvälisen  talousoikeuden instituutin julkaisuja 36. Helsingin yliopisto 1998.

[5] Vrt. Wijffels, Alain: Ius commune européen. Julkaisematon käsikirjoitus. Bryssel 1997.

[6] Ks. Koschaker, Paul: Europa und das römische Recht. Biederstein Verlag,  München/Berlin 1947, s. 213-221 ja Letto-Vanamo 1995, s. 45-52.

[7] Wijffels 1997, s. 1.

[8] Letto-Vanamo 1995, s. 100.

[9] Ylikangas, Heikki: Miksi oikeus muuttuu. WSOY, Juva 1983, s. 108-116.

[10] Jägerskiöld, Stig: Roman Influence on Swedish Case Law in the 17th century. Scandinavian Studies in Law 1967, s. 175-209. Klami, Hannu Tapani: Tieteellisen ajattelutavan ja roomalaisen oikeuden vaikutuksesta Ruotsi-Suomen oikeuskehitykseen. Turun yliopiston yksityisoikeuden laitoksen julkaisuja I:1976, Turku 1976.

[11] Korpiola Mia: An Uneasy Harmony: Consummation and Parental Consent in Secular and Canon Law in Medieval Scandinavia teoksessa Korpiola, Mia (ed.): Nordic Perspectives on Medieval Canon Law. Publications of Matthias Calonius Society II, Saarijärvi 1999.

[12] Jääskinen, Niilo: Historiallisen koulun oikeustiedekäsitys. Oikeustieteellisen tutkimuksen tutkimus: julkaisuja No 5, Helsinki 1983.

[13] Ks. Nousiainen, Kevät: Prosessin herruus. Länsimaisen oikeudenkäytön modernille ominaisten piirteiden tarkastelua ja alueellista vertailua. Suomalainen lakimiesyhdistys, Helsinki 1993, s. 26-38.

[14] Arnaud, André-Jean: Pour une pensée juridique européenne. Presses Universitaires de France, Paris 1991, s. 294.

[15] Wilhelmsson, Thomas: Vieteriukkoteoria EY-oikeudesta teoksessa Kangas, Urpo & Timonen, Pekka (toim.): Juhlajulkaisu Aulis Aarnio 1937-14/5-1997. Oikeustiede ? Jurisprudentia XXX. Suomalainen Lakimiesyhdistys, Helsinki 1997, s. 357-374. Vieteriukkoteorian perusajatus muistuttaa François Ostin ja Michel van de Kerchoven kehittämää ’oudon silmukan’ (boucles étranges) -käsitettä, jolla he kuvaavat perinteisen oikeudellisen hierarkian rikkovia satunnaisia ilmiöitä. Ks. Ost, François & van de Kerchove, Michel: Jalons pour une théorie critique du droit. Publications des Facultés Universitaires Saint?Louis, Bryssel 1987, s. 205-210.

[16] Delmas-Marty, Mireille: Pour un droit commun. Éditions du Seuil, Paris 1994, s. 223-228.

[17] Ks. esim. Tuori, Kaarlo: Oikeustiede 2000. Lakimies 6-7/1999, s. 1007-1010 ja Joutsamo, Kari: Näkökulmia EY:n oikeusjärjestelmään. Oikeus 3/1997, s. 304-308.

[18] Aarnio, Aulis: Reason and Authority. Ashgate ja Dartmouth, Aldershot 1997, s. 189-193 ja Tontti, Jarkko: Olaus Petri and the Rules for Judges. Associations – Journal for Social and Legal Theory. Vol.3, no.2, 1999 ja Tontti, Jarkko: Law, Tradition and Interpretation. International Journal for Semiotics of Law. Vol. XI, no.31, 1998, s. 25-38.