Jarkko Tontti: François Ostin kirjasta Le Temps du droit

Lakimies 6/2000.

François Ost: Le Temps du droit. Éditions Odile Jacob, Paris 1999. 371 sivua.

Tuotteliaan belgialaisen oikeusteoreetikon François Ostin viimeisin monografia päättää hänen oikeutta ja aikaa käsittelevän tutkimusprojektinsa. Etenkin Paul Ricoeurin filosofiasta inspiraatiota ja innoitusta saanut dialektinen oikeusfilosofi on siis jälleen liikkeellä tositarkoituksella. Kuten aikaisemminkin, myös tässä viimeisimmässä kirjassa Ostin dialektiikka on dialektiikkaa ilman synteesiä, ilman hegeliläistä totalisoivaa kolmatta vaihetta, jossa edeltävät osatekijät ylitettäisiin ja kumottaisiin. Ost esittää fiktiiviset ääripäät ja yrittää mennä niiden välistä. Tällä kertaa aiheena on viime vuosina etenkin ranskankielisessä oikeusteoriassa ja oikeusfilosofiassa pinnalle noussut teema ajasta ja sen suhteesta lakiin, oikeuteen sekä siihen mitä nykyään on tapana kutsua sosiaaliseksi (jotkut puhuvat jopa sosiaalisesta todellisuudesta). Näitä teemoja on kuluneina vuosina vatvottu konferensseissa, joita on pidetty ainakin Ranskassa, Quebecissä ja Belgiassa.[1]

Le Temps du droit lähtee liikkeelle kolmesta teesistä. Ensiksikin; aika on ennen kaikkea sosiaalista eli yhteiskunnallista eikä vain jotain fyysiseen todellisuuteen kuuluvaa tai psyykkisen kokemuksen osa-alue. Toki ajalla on myös ihmisestä riippumaton, objektiivinen ja fysiikan alaan kuuluva puolensa, se vain ei ole meille ihmisille yhtä tärkeää kuin aika sosiaalisen praksiksen rakentumisen keskeisenä tekijänä. Ja on tietenkin olemassa myös subjektiivista, kokemuksellista aikaa jota Marcel Proust aikanaan yritti tavoittaa haikailuissaan kadotetun ajan perään Madeleine-leivoksen tuoksuissa?

Un heure n’est pas qu’une heure, c’est un vase rempli de parfums, se sons se projets et de climats.[2]

Mutta kuitenkin, ihminen ei ole saari, ja sosiaalinen tunkeutuu kaikkialle. Se asettaa ehdot subjektiiviselle ajan kokemiselle ja määrää, kuinka objektiivinen aika ymmärretään. Tärkeintä on siis pohtia sosiaalista aikaa, ihmisyhteisöjen aikaa.

Toinen teesi; oikeudella on keskeinen rooli sosiaalisen rakentumisessa. Yhteiskunnallisen praksiksen muovaaminen on oikeuden pääasiallisin funktio. Oikeuden kautta yhteiskunta asettuu ja asetetaan eikä vain päinvastoin, kuten yhteiskuntatieteilijöillä on tapana väittää.

Kolmanneksi; oikeus vaikuttaa suoraan (sosiaalisen) ajan ajallistumiseen ja muotoutumiseen ja ajallisuuden mahdolliset eri muodot puolestaan määrittävät oikeuden yhteiskuntaa asettavaa voimaa. Oikeuden toiminnan sisällä vaikuttavat ajallisuuden eri muodot, ja niistä juontuvat eri mahdollisuudet vaikuttaa ihmisyhteisöjen sosiaaliseen praksikseen Ost yrittää kirjassa eksplikoida ja etsiä niistä oikeudenmukaista kokonaisuutta. Millainen sosiaalinen aika on oikeudenmukaista?

Ost rakentaa teoriaansa eteenpäin negatiivisen argumentaation kautta. Oikeudenmukaista ihmisyhteisöjen sosiaalista aikaa uhkaa neljä ’de-temporalisaation’ muotoa, neljä ajallisuuden mahdollista vääristymää, joihin elämä poliksessa ja sosiaalinen praksis on vaarassa suistua. Ensimmäinen uhka on ajan ja muutoksen kieltäminen, nostalginen kaipuu ikuisuuteen ja kuolemattomuuteen, jota arkaaisissa yhteisöissä ilmensi syklinen aikakäsitys. Modernit poliittiset fundamentalismit kuten natsismi, kommunismi ja liberalismi samoin kuin tiedeuskovaisuus eli skientismi (etenkin biologismi) kaikki kurkottavat inhimillisen ajan rajallisuuden ulkopuolelle. Ne väittävät löytäneensä universaalin ja muuttumattoman olemuksellisen alkuperäisyyden ihmisenä olemisen malliksi ja usein myös kaiken inhimillisen toiminnan selittävän lopullisen teorian. (Suomessa filosofia leikkivän fyysikon Kari Enqvistin kirjoitukset ovat tästä hyvä esimerkki). Ajan ja muutoksen kieltävät totalitarismit lupaavat eskatologista tuhannen vuoden valtakuntaa, historian loppua.

Toinen uhka on Ostin käyttämällä terminologialla entropian (hajeen tai hajautumisen) huuma eli hetkellisyys, historiattomuus ja elämä vain nykyisyydessä ilman muistia. Hukatut traditiot, unohdettu menneisyys ja usko modernin informaatioteknologian virtuaaliseen autuuteen kulkevat käsikädessä. ”Haluan olla kaikkialla, kaikkien kanssa, kaiken aikaa, nyt ja aina.” , kuten Elisa Communicationsin taannoisessa mainoksessa hehkutettiin. Itse olen aiheesta samaa mieltä kuin roomalainen runoilija Martialis, joka kirjoitti ajanlaskumme ensimmäisellä vuosisadalla:

Quisquis ubique habitat – nusquam habitat.[3]

Se, joka on kaikkialla, ei ole missään, mikä kuvaakin hyvin aina tavoitettavissa olevien kännykkäihmisten elämää. Ost tuntuu liikkuvan samoilla linjoilla Martialiksen ja allekirjoittaneen kanssa painottaessaan historiattoman nykyhetkihuuman uhkaa oikeudenmukaisen yhteiskunnan olemassaololle. Ost tarjoaa historiattoman hetkellisyyden tilalle tulevaan projisoitumisen ja menneen refleksiivisen muistamisen dialektista yhteispeliä. Oikeudellisen tulkinnan ja ratkaisutoiminnan hermeneuttinen perusmuoto eli menneisyydessä syntyneiden tekstien luova soveltaminen nykyhetken tilanteessa (samalla tulevaisuutta silmällä pitäen) on oikein toteutuessaan esimerkki oikeudenmukaisen yhteisöllisyyden toteutumisesta mikrotasolla ja samalla malli luovan muistin toiminnasta käytännössä.

Kolmas yhteiskunnallisen ajan vääristynyt muoto on Ostin mukaan determinismi. Tällöin aika nähdään katkeamattomana ja ennalta määrättynä kestona, homogeenisenä jatkumona, jota kukaan ei voi katkaista tai jonka kulkua ei voi muuttaa. Tätä vaihtoehdottomuuden politiikkaa vasten tarvitaan oikein ajoitettuja kriittisiä interventioita, joita kreikkalaiset tapasivat kutsua nimellä kairos. Oikeudellisessa sfäärissä näitä oikeaan hetkeen tarttuvia kriittisiä väliintuloja ja poikkeuksia pääsäännöstä tarvitaan torjumaan oikeusvarmuuden ylikorostamisesta juontuvaa jähmettynyttä formalismia. Vaihtoehdottomuuden ja kaiken ennalta määräytyneisyyden uhkaama yhteiskunta tarvitsee poikkeuksia, jotta se säilyttäisi luovuutensa ja muutoskykynsä.

Neljäs uhka, johon sosiaalinen aika voi suistua on dyskronia eli yhteiskunnan jäsenten lokeroituminen omiin subjektiivisiin ajallisuuksiinsa ja ghettoutuneisiin alakulttuureihinsa. Muutama omaan tahtiinsa tahkoava Marcel Proust aina mahtuu mukaan, mutta jos kaikki elävät vain oman subjektiivisen aikansa mukaisesti, yhteisöä uhkaa Ostin mukaan tuhoisa pirstoutuminen. Oikeuden kautta yhteiskunta määrää itselleen yhteisen ajan, jonka avulla polis järjestäytyy.

Näitä neljää de-temporalisaation muotoa vastaan Ost nostaa neljä mahdollista re-temporalisaatiota, neljä yhteiskunnallisen ja oikeudellisen ajan muotoa, joiden dialektinen ja vastavuoroinen yhteispeli tähtää sosiaalisen oikeudenmukaiseen muotoutumiseen. Tarvitaan kriittistä ja refleksiivistä tasapainoilua menneen, nykyhetken ja tulevaisuuden välillä.

Ensimmäinen menneeseen suuntautuvan ajallistamisen muoto on muisti, josta kaikki alkaa, myös oikeuden saralla. Muisti sitoo yhteen menneen ja nykyisyyden. Muisti on traditio, kirjoittamaton perinne, kirjoittamattomat oikeudelliset käytännöt ja luovuttamattomat perusoikeudet. Kaikki se mihin voimme tukeutua sosiaalisen praksiksen kaaoksen hallitsemiseksi. Muistin avulla yhteisö yrittää vastata perustaviin kysymyksiin: Mistä tulemme? Mistä nyt puhumme? Millä oikeudella toimimme? Oikeudella on Ostin mallissa tärkeä sosiaalisen muistin vartijan rooli. Juristi muistuttaa käytännön työssäänkin toistuvasti siitä, että kaikki muutos, jokainen uusi tulkinta, on perusteltava viittauksella (tietoisella tai tiedostamattomalla) johonkin menneeseen ja usein johonkin oletettuun muuttumattomaan. Juridisen muistin tarkempi erittely jakaantuu kirjassa eri teemoihin, joiden kautta arvioidaan perusteellisesti oikeusteorian eri koulukuntien pätevyyttä ja ongelmakohtia.

Muistin ylivalta ja dominanssi johtaa kuitenkin muuttumattomuuteen, stagnaatioon, menneen ja tradition totaliteettiin. Muistin dominoima sosiaalinen aika uhkaa jähmettyä ja jäykistyä. Siksi tarvitaan dialektista vastapainoa, anteeksiantoa, joka ei tuhoa muistoa menneestä, mutta päättää, että menneen ei saa aina antaa määrätä nykyhetken toimintaa. Anteeksianto vapauttaa ja irrottaa nykyhetken ehdottoman muistamisen normatiivisista kahleista, mutta säilyttää samalla muiston menneestä. Yksittäinen armahdus on parhaimmillaan muistin säilyttävää anteeksiantoa, kun taas yleinen armahdus voi olla helposti epäoikeudenmukaista unohtamista. Sekä yleinen armahdus että retroaktiiviset lait johtavat menneen väkivaltaiseen manipuloimiseen. Esimerkkinä oikeudenmukaisesta muistin ja anteeksiannon dialektiikasta Ost esittää Etelä-Afrikan taannoisen totuuskomission, jossa käytiin tarkasti läpi mennyttä, apartheidin ajan rikoksia, mutta annettiin sen jälkeen armahdus tunnustuksen tehneille. Vastaesimerkki on Suomen vuoden 1918 sodan ja sen väkivaltaisten jälkinäytösten edelleen läpikäymätön ja unohdukseen painettu perintö.

Ost kehittelee anteeksiannon tematiikkaa eteenpäin tulkitsemalla antiikin tragedioita mielenkiintoisella tavalla. Aiskhyloksen Eumenidit -tragediassa jumalatar Pallas Athene perustaa ensimmäistä kertaa oikeuden teolla, jossa rikos annetaan anteeksi, mutta samalla anteeksiannon kieltävät koston jumalattaret (erinyes), muuttuvat eumenideiksi, kaupungin ja yhteisön suojelijattariksi. Muistia ei siis pyyhitä pois vaan se tulkitaan rakentavasti uudella tavalla. Samoissa maisemissa on kotimaisessa oikeusteoriassa liikkunut Ari Hirvonen väitöskirjassaan Oikeuden käynti.[4] On mielenkiintoista verrata Ostin dialektis-hermeneuttista tulkintaa antiikin tragedioista Hirvosen luentaan, joka voidaan ehkä määritellä fenomenologis-jälkistrukturalistiseksi. Tarkempiin vertailuihin ei tässä lyhyessä katsauksessa ole mahdollista mennä.

Sosiaalisen ja oikeudellisen ajan tulevaisuuteen suuntautumisen perusmuoto on lupaus, jolla voidaan yrittää hallita aina epävarmaksi jäävää tulevaisuutta. Lupaus sitoo nykyisyyden ja tulevaisuuden yhteen. Juridiikassa sopimus on lupauksen perusmalli, samoin kuin oikeusvaltion lähtökohta, laki, jota luvataan yhteisössä noudattaa kaikissa tulevaisuuden tilanteissa. Lupaus luo varmuutta ja stabiliteettia, ennustettavaa yhteiskuntaa. Perinteinen oikeuspositivismi rakentuu lupauksen ajan varaan.  Oikeuspositivismin määrittämä oikeus on vain tahdon aktin perustamaa. Se kieltää menneen merkityksen, luulee voivansa rikkoa minkä tahansa tradition ja katsoo vain tulevaisuuteen, jonka se yrittää ottaa totaalisesti haltuunsa. Paradoksaalisesti oikeuspositivismi on samalla kertaa liian staattista ja liian dynaamista. Se on toisaalta konservatiivista ja staattista, koska se väittää pystyvänsä määrittämään maagisen hetken, sopimuksen syntyhetken tai lain laatimisen ajankohdan, jolloin oikeudellisten tekstien merkitys lyödään lukkoon lopullisesti. Toisaalta se on liian dynaamista ja historiatonta, koska kaikki muutos on sen mukaan mahdollista. Sisällöllisillä näkökohdilla ei ole merkitystä, kunhan laki tai sopimus ilmentää tahtoa ja on muodollisesti oikein asetettu.

Lupauksen dominoima oikeus uhkaa jähmettyä omaan ehdottomuuteensa ja poikkeustilanteiden sulkeistamiseensa kun se luulee, että tulevaisuus voidaan etukäteen vangita ja alistaa tahdon akteilla. Siksi tarvitaan taas dialektista vastaparia ajallisuuden tasapainottamiseksi, uudelleen kysymyksen alaiseksi asettamista (remise en question), jolla kaavamainen formalismi ja oikeusvarmuuden ylikorostus pehmitetään. Tulevaisuuteen suuntautuva lupaus voidaan muuttaa asettamalla kysymys uudestaan uudessa tilanteessa ja uudesta näkökulmasta. Uudelleen kysyminen on Pierre Bourdieun sanoin le moment critique, kriittinen hetki, jolla vallitseva malli kyseenalaistetaan. Oikeuden maailmassakin on keskeistä säilyttää myös tämä ajallisuuden ulottuvuus. Tarvitaan tilaa kysyä uusia kysymyksiä, mahdollisuuksia luoda radikaaleja uusia ennakkotapauksia ja luovia uusia tulkintoja, joilla avataan uusia horisontteja tulevaisuuteen. Kritiikki on kuitenkin aina päättymätön tehtävä. Eilisen kriittinen positio on usein tämän päivän konservatiivisuutta.

Mikä tahansa näistä neljästä oikeuden ajallisuuden muodosta on sellaisenaan ja yksin vallitessaan uhka sosiaaliselle oikeudenmukaisuudelle. Kirjan keskeisteesi onkin, että vain käytännössä toteutuvalla tasapainottamisella ja näiden neljän dialektisella vastavuoroisuudella voidaan pyrkiä kohti oikeudenmukaista yhteiskunnallista suhdetta ajallisuuteen. Ja kuten tunnettua käytäntö, praksis, on jotain sellaista, joka ei alistu teoretisoinnille. Oikeusfilosofia ei voi antaa tarkkoja ja käytännössä helposti sovellettavia ohjeita. Vakava teoreettinen ajattelu ei siis ole mitään ”metodologiaa”, vaan pikemminkin päinvastoin; pelkäksi käytäntöä palvelevan tutkimuksen orjuuttamaksi metodifetisismiksi degeneroituessaan oikeusteoria sivuuttaa kaikki mielenkiintoiset kysymykset.

Ost osallistuu kirjallaan ennen kaikkea ranskankielisiin keskusteluihin ja hänen siteeraamansa oikeustieteilijät, filosofit ja yhteiskuntatieteilijät tulevatkin pääosin vain ranskalaiselta kielialueelta. 1900-luvun merkittävimmin yksittäisen filosofisen teoksen, Martin Heideggerin Olemisen ja ajan sivuuttaminen on aikaa käsittelevässä tutkimuksessa raskas puute. Heideggerin ajatuksia eteenpäin kehittäneen Hans-Georg Gadamerin tuotantoa kylläkin käsitellään, mutta tämänkin päättyneen vuosisadan teutonisen filosofian gigantin ajatusten ruodintaa on kirjassa selvästi vähemmän kuin Ostin suosikkien, Gaston Bachelardin, Henri Bergsonin ja Paul Ricoeurin. Saksalaisesta kirjallisuudesta Ostilta jää puuttumaan myös paljon muuta tärkeää. 1990-luvulla ilmestyneet oikeusteoreettiset teokset kuten Günther Winklerin Zeit und Recht ja Heidelbergissä vaikuttavan Stephan Kirsten hiljattain ilmestynyt Die Zeitlichkeit des positiven Rechts und die Geschichtlichkeit des Rechtsbewußtseins[5] olisivat ansainneet tulla huomioon otetuiksi. Myöskään pohjoismaista, määrällisesti toki niukkaa, keskustelua oikeudesta ja ajasta ei ole huomioitu.[6]

Ostin dialektiikan perusheikkous on sen eklektisyys. Jokainen teoreettinen peruskiista tuntuu ratkeavan dialektiikalla ilman synteesiä, jolla kaikki näkökulmat yritetään ottaa mukaan dialektiseen vastavuoroisuuteen. Usein, sanoisinpa jopa useimmiten, se toimii hyvin, mutta ei aina. Itse olisin jättänyt käsittelemättä esimerkiksi H. L. A. Hartin kaltaisen merkityksellisten nykykeskustelujen kannalta täysin vanhentuneen reliikin. Kaikkea on turha yrittää mahduttaa mukaan oikeusteoriaan, jonka lähtökohdat ovat toisaalla. Ostin kirjoituksista jää siis kaipaamaan terävämpiä ja terhakampia kannanottoja; loputtomasti ei voi välttää puolen valitsemista kiistoissa.

JARKKO TONTTI

——————————————————————————–

[1] Ks. esim. artikkelikokoelmat Austruy, J.-J. (toim.): Le droit et le futur. Presses Universitaires de France, Paris 1985. Cote, Pierre-André & Fremont, Jacques (toim.): Le temps et droit. Éditions Yvon Blais, Québec, Cowansville 1996. Ost, François & Van Hoecke, Mark (toim.): Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer? Bruylant, Bruxelles 1998.

[2] Proust, Marcel: A la recherche du temps perdu. VIII. Le temps retrouvé. Éditions Gallimard 1954,  s. 250.

[3] Martialis: Epigrammit 7.73.6.

[4] Hirvonen, Ari: Oikeuden käynti. Antigonen laki ja oikea oikeus. Loki-Kirjat, Helsinki 2000.

[5] Winkler, Günther: Zeit und Recht. Kritische Auseinandersetzungen zur Zeitgebundenheit des Rechts und des Rechtsdenkens. Wien – New York 1995. Kirste, Stephan: Die Zeitlichkeit des positiven Rechts und die Geschichtlichkeit des Rechtsbewußtseins. Duncker & Humblot, Berlin 1998.

[6] Ks. esim. Kevät Nousiaisen erinomainen artikkeli Time of Law – Time of Experience. Bjarup, Jes ja Blegvad, Mogens (toim.): Time, Law and Society. Proceedings of a Nordic Symposium held May 1994 at Sandbjerg Gods, Denmark. ARSP Beiheft 64. Franz Steiner Verlag, Stuttgart 1995, s. 23-39.